Lettera informativa n. 68/14 del  08.05.2014 – NG 7-2014

 

 

NEWSLETTER GIURISPRUDENZIALE n. 7-2014

 

 

1. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. III, ORDINANZA N. 5703 DEL 12 MARZO 2014

Crediti professionali e foro del consumatore

La competenza del giudice del luogo di residenza del consumatore è una competenza speciale, esclusiva e preminente; detta specialità prevale su quella prevista dall’art. 14, D.lgs. n. 150/2011, che individua, per l’accertamento del credito da emolumenti professionali dell’avvocato, la competenza dell’ufficio giudiziario adito per il processo nel quale il difensore ha prestato la propria opera professionale. La disciplina di protezione del consumatore, cioè della persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta, non è limitata al caso in cui il contratto sia concluso per iscritto con rinvio a condizioni generali o mediante moduli o formulari, ma si estende anche al contratto orale. Il foro speciale del consumatore (art. 33, lettera u, cod. cons. ) è derogabile nel caso in cui la relativa clausola abbia formato oggetto di trattativa tra la parti (art. 34 L. cit.), ma resta inderogabile nel caso di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, o a distanza o aventi ad oggetto multiproprietà (artt. 63 e 79 L. cit.). La “trattativa tra le parti” derogante la competenza stabilita in favore del consumatore, deve essere “individuale, seria ed effettiva” (Cass. Civ., n. 18785/2010) e l’onere della prova di aver svolto la trattativa in tali termini compete al professionista (Cass. Civ., ord. n. 17083/2013).

 

2. CASSAZIONE PENALE, SEZ. II, SENTENZA N. 11843 DEL 12 MARZO 2014

Mancata astensione giudice – conseguenze

La violazione da parte del giudice del dovere di astensione non incide di per sé sulla sua capacità e, pertanto, non costituisce causa di nullità generale ed assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lettera c), c.p.p., dando essa luogo soltanto al diritto per la parte di ricusare il giudice non astenutosi, con conseguente eventuale nullità, ai sensi dell’art. 42 c.p.p., dei soli atti compiuti dal giudice dopo l’accoglimento della ricusazione.

 

3. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, SENTENZA  N. 5791 DEL 13 MARZO 2014

Assicurazione professionale – nozione di rischio – eventi coperti dalla polizza

Il rischio disciplinato dall’art. 1895 c.c., la cui esistenza è necessaria ai fini della validità del contratto di assicurazione, consiste nella generica esposizione di un bene od interesse dell’assicurato ad un pericolo, ed è rappresentato da un evento futuro ed incerto. Ciò che deve essere futuro non è il prodursi del danno (che peraltro non coincide con la nozione di “fatto accaduto” ex art. 1917 c.c.) ma l’avverarsi della causa di esso. Nel caso di un appello proposto tardivamente per colpa imputabile al difensore, l’assicurazione professionale dell’avvocato sarà operativa ove efficace al momento della tardiva proposizione del gravame, senza che rilevi che la sentenza declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnazione intervenga a polizza scaduta.

 

4. CASSAZIONE PENALE, SS. UU., SENTENZA N. 12228 DEL 14 MARZO 2014

Concussione per costrizione  e induzione indebita

Il reato di cui all’art. 317 c.p., come novellato dalla L. n. 190/2012, è designato dall’abuso costrittivo del pubblico ufficiale, attuato mediante violenza o – più di frequente – mediante minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius, da cui deriva una grave limitazione, senza tuttavia annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all’alternativa secca di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell’indebito.

Il reato di cui all’articolo 319 quater c.p., introdotto dalla L. n. 190/2012, è designato dall’abuso induttivo del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, vale a dire da una condotta di persuasione, di suggestione, di inganno (purché quest’ultimo non si risolva in induzione in errore sulla doverosità della dazione), di pressione morale, con più tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario, il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, il che lo pone in una posizione di complicità col pubblico agente e lo rende meritevole di sanzione.

Nei casi c.d. ambigui, quelli cioè che possono collocarsi al confine tra la concussione e l’induzione indebita (la c.d. zona grigia dell’abuso della qualità, della prospettazione di un male indeterminato, della minaccia-offerta, dell’esercizio del potere discrezionale, del bilanciamento tra beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale), i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i detti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all’interno della vicenda concreta, individuando, all’esito di una approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti.

Vi è continuità normativa, quanto al pubblico ufficiale, tra la previgente concussione per costrizione e il novellato art. 317 c.p., la cui formulazione è del tutto sovrapponibile, sotto il profilo strutturale, alla prima, con l’effetto che, in relazione ai fatti pregressi, va applicato il più favorevole trattamento sanzionatorio previsto dalla vecchia norma.

L’abuso costrittivo dell’incaricato di pubblico servizio, attualmente estraneo allo statuto dei reati contro pubblica amministrazione, è in continuità normativa, sotto il profilo strutturale, con altre fattispecie incriminatrici di diritto comune, quali, a seconda dei casi concreti, l’estorsione, la violenza privata, la violenza sessuale (articoli 629, 610 e 609 bis, con l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., comma 1, n. 9).

Sussiste continuità normativa, quanto alla posizione del pubblico agente, tra la concussione per induzione di cui al previgente articolo 317 c.p. e il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319 quater c.p., considerato che la pur prevista punibilità, in quest’ultimo, del soggetto indotto non ha mutato la struttura dell’abuso induttivo, ferma restando, per i fatti pregressi, l’applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma.

Il reato di concussione e quello di induzione indebita si differenziano dalle fattispecie corruttive, in quanto i primi due illeciti richiedono, entrambi, una condotta di prevaricazione abusiva del funzionario pubblico, idonea, a seconda dei contenuti che assume, a costringere o a indurre l’extraneus, comunque in posizione di soggezione, alla dazione o alla promessa indebita, mentre l’accordo corruttivo presuppone la par condicio contractualis ed evidenzia l’incontro assolutamente libero e consapevole delle volontà delle parti.

Il tentativo di induzione indebita, in particolare, si differenzia dall’istigazione alla corruzione attiva di cui all’art. 322, commi 3 e 4, c.p., perché, mentre quest’ultima fattispecie s’inserisce sempre nell’ottica di instaurare un rapporto paritetico tra i soggetti coinvolti, diretto al mercimonio dei pubblici poteri, la prima presuppone che il funzionario pubblico, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, ponga potenzialmente il suo interlocutore in uno stato di soggezione, avanzando una richiesta perentoria, ripetuta, più insistente e con più elevato grado di pressione psicologica rispetto alla mera sollecitazione, che si concretizza nella proposta di un semplice scambio di favori.

 

5. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, ORDINANZA  N. 5995 DEL 14 MARZO 2014

Ctu – eccezione di nullità – momento propositivo

L’eccezione di nullità della consulenza tecnica d’ufficio, dedotta per vizi procedurali inerenti alle operazioni peritali, avendo carattere relativo resta sanata se non fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito, per tale intendendosi anche l’udienza successiva al deposito, nella quale il giudice abbia rinviato la causa per consentire l’esame della relazione, poiché la denuncia di detto inadempimento formale non richiede la conoscenza del contenuto della relazione.

 

6. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. TRIBUTARIA, SENTENZA  N. 6396 DEL 19 MARZO 2014

Redditometro – beni di lusso – disponibilità finanziarie

Il contribuente può far annullare l’accertamento sintetico provando che l’acquisto di beni di lusso è avvenuto per disponibilità finanziarie esenti o con ritenuta alla fonte, come una donazione da un parente, senza ulteriormente dimostrare che le compravendite siano avvenute proprio con quei proventi.

 

7. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, SENTENZA N. 6736 DEL 21 MARZO 2014

Pagamento c.t.u. – giudizio ordinario e arbitrale

Il principio della solidarietà nei rapporti fra il c.t.u. e le parti, in relazione all’obbligazione inerente al compenso dovuto per l’attività svolta nel giudizio ordinario, risente del ruolo di natura pubblicistica attribuito al consulente, in quanto chiamato a partecipare al processo in qualità di ausiliario del giudice; pur in assenza di un rapporto diretto fra le parti e il c.t.u., tale principio (non codificato) origina dall’insieme degli elementi normativi relativi alla nomina e all’incarico allo stesso affidato, tali da far ritenere che detta attività, sebbene intesa ad integrare le cognizioni del giudice, debba presumersi finalizzata al conseguimento di un superiore interesse di giustizia in quanto assistita dalle garanzie inerenti a un munus di rilevanza pubblicistica. Dette peculiarità non si rinvengono nel rapporto che connota la presenza del c.t.u. nel giudizio arbitrale che – salva l’ipotesi di intervento di specifici accordi con le parti, anche in merito all’entità del compenso – nasce esclusivamente da un incarico conferito dagli arbitri, a loro volta legati alle parti da un negozio giuridico di natura privatistica; ne consegue che i c.t.u. dovranno rivolgersi, per il pagamento delle relative competenze, agli arbitri che li hanno nominati in quanto, ai sensi dell’art. 814 c.p.c., le parti sono tenute, in via solidale, al rimborso, in favore degli arbitri, delle spese, nonché al pagamento dell’onorario per l’opera prestata (dovendosi ricomprendere nelle prime anche quelle relative alla consulenza tecnica d’ufficio).

 

8. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, ORDINANZA N. 7273 DEL 27 MARZO 2014

Udienza filtro – ordinanza di inammissibilità dell’appello

L’ordinanza di inammissibilità dell’appello può essere pronunciata, all’esito della c.d. udienza filtro, fuori dai casi in cui deve essere dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello ed ove l’impugnazione non abbia una ragionevole probabilità di essere accolta. In tal caso l’ordinanza di inammissibilità non è ricorribile per cassazione riservandosi tale rimedio avverso la sentenza di primo grado. Ove, diversamente, l’ordinanza di inammissibilità venga emanata per sanzionare l’aspecificità dei motivi di impugnazione(ovvero per ogni diversa questione processuale o di rito) la stessa – trattandosi sostanzialmente di una sentenza – sarà ricorribile per cassazione.

 

9. CASSAZIONE CIVILE, SEZ. LAVORO, ORDINANZA N. 7244 DEL 27 MARZO 2014

Contratto a tempo determinato – ragioni giustificative del termine

Il rapporto di lavoro subordinato è normalmente a tempo indeterminato, costituendo l’apposizione del termine un’ipotesi derogatoria pur nel sistema, del tutto nuovo, della previsione di una clausola generale legittimante l’apposizione del termine “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. In caso di insussistenza delle ragioni giustificative del termine consegue l’invalidità parziale relativa alla sola clausola e l’instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato

 

10. CASSAZIONE CIVILE, SS. UU., SENTENZA N. 7305 DEL 28 MARZO 2014

Azione di rivendicazione e di restituzione

Le azioni di rivendicazione e di restituzione sono accomunate dallo scopo pratico cui entrambe tendono – ottenere la disponibilità materiale di un bene della quale si è privi – ma si distinguono nettamente per la natura, poiché all’analogia del petitum non corrisponde quella delle rispettive causae petendi: la proprietà per l’una, un rapporto obbligatorio per l’altra. L’azione personale di restituzione è destinata a ottenere l’adempimento dell’obbligazione di ritrasferire una cosa che è stata in precedenza volontariamente trasmessa dall’attore al convenuto, in forza di negozi quali la locazione, il comodato, il deposito, ecc., che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario; diversamente, non è azione di restituzione ma di rivendicazione quella con cui l’attore chieda di dichiarare abusiva ed illegittima l’occupazione di un immobile di sua proprietà da parte del convenuto, con conseguente condanna dello stesso al rilascio del bene ed al risarcimento dei danni da essa derivanti. Le difese di carattere petitorio opposte a un’azione di rilascio o consegna non comportano la trasformazione in reale della domanda che sia stata proposta e mantenuta ferma dall’attore come personale.

 

 

 

  

 

A CURA DEL GRUPPO DI LAVORO INFORMATIVE GIURISPRUDENZIALI 2014

 

(Avv.ti Arcieri Mastromattei Antonella, Cannati Giuseppe, Cavallucci Matteo, Cocco Antonietta, De Lellis Bronislava, Di Luzio Manuela, Francese Teresa, La Gorga Luca, Massari Colavecchi Luigi Angelo, Mimola Gaetano, Pera Anna Maria, Renzetti Francesco)